Respuestas sobre el grooming , QUE ES? ( taller interesantisimo!

¿Es un delito el grooming?

La Convención sobre la Protección de los Niños contra la Explotación Sexual y el Abuso Sexual de 2007 fue el primer documento internacional en señalar como delitos penales las distintas formas de abuso sexual de menores, incluyendo el grooming y el turismo sexual.

En algunas legislaciones ya en marcha en algunos países se considera el grooming como un delito preparatoriopara otro de carácter sexual más grave. Por establecer una analogía, sería como el delito de conspiración para cometer atentados terroristas.

• En Alemania se pena con privación de libertad de 3 meses a 5 años al que ejerza influencia sobre el menor por medio de la exhibición de ilustraciones o representaciones pornográficas o por dispositivos sonoros de contenido pornográfico o por conversaciones en el mismo sentido.
• Australia también pena con 15 años de prisión el uso de Internet para buscar actividades sexuales con personas menores de 16 años de edad.
• En Escocia penan con hasta 10 años de cárcel la reunión con un menor de 16 años después de algunos contactos preliminares a través del chat.
• En Estados Unidos se prohibe trasmitir datos personales de menores de 16 años con el fin de cometer delitos de carácter sexual. En Florida aprobaron en 2007 la Ley de Cibercrímenes contra Menores, que sanciona a quienes contacten con menores por Internet y luego se encuentren con ellos con el fin de abusar sexualmente.

En España se puso marcha a finales de 2008 una reforma del Código Penal que donde la pederastia y la pornografía infantil verán agravadas las penas (que serán, en todo caso, de prisión). También tipificará como delito la captación de menores con fines sexuales a través de Internet así como considerar agresión sexual (aunque no haya violencia ni intimidación) aquellos actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual, cuando la víctima sea menor de edad.

Desde octubre de 2011 una nueva Directiva europea aborda el delito de grooming y castiga que un adulto solicite sexualmente a un menor que no ha llegado a la edad de consentimiento sexual. La Directiva indica que la pena deberá ser de al menos un año de prisión cuando se hayan realizado efectivamente actos encaminados a mantener dicho encuentro sexual. La solicitud de material pornográfico de un(a) adulto/a a un(a) menor por debajo de dicha edad también es considerada delito por dicha normativa.

En nuestro blog sobre ciberdelitos dispones de más información sobre normativa y casos delictivos de grooming.

Un informe del Innocenti Research Center dependiente de UNICEF, recomendaba en 2011 que se castigasen los intentos de contacto y el abuso online, incluso sin mediar engaño. 

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Por primera vez el legislador inserta en nuestro ordenamiento penal el denominado delito de grooming ochild grooming, que también se ha venido a llamar “cyberacoso” en los medios de información e incluso por parte de la doctrina. Los expertos han planteado varias definiciones de este fenómeno, y generalmente se define el grooming de manera genérica como la acción encaminada a establecer una relación y control emocional sobre un menor de edad –a veces incluso de edades tempranas— cuya finalidad última es la de abusar sexualmente del mismo, ya sea prevaliéndose de la confianza ganada o incluso de manera forzada; ello incluyendo en algunas variantes delictivas actitudes de acoso o auténtica coacción hacia el menor. En la versión criminológica del delito en la cual el abusador se vale de los medios informáticos o telemáticos, se viene a considerar el grooming como el conjunto de acciones tendentes a conseguir, por parte de un acosador adulto, que un menor de edad con quien pretende alcanzar una relación de confianza mediante los modernos medios de comunicación, se desnude, realice actos sexuales para su satisfacción, le envíe imágenes de lo anterior, o acceda a un encuentro directo donde mantener relaciones sexuales [1]. Es esta última variante del delito, más grave y agresiva (acercamiento a través de medios telemáticos que desemboquen en un encuentro), la que ha sidotipificada como delito por nuestro Código Penal en un nuevo precepto, el artículo 183 bis.

Sin duda, la cada vez mayor relevancia de las nuevas tecnologías, sobre todo en lo que respecta a internet y las redes sociales, ha provocado que el legislador preste por fin atención a esta nueva modalidad de delito, que por otra parte ya había sido tipificado como tal en algún país europeo durante la pasada década [2]. Evidentemente estos nuevos medios informáticos, basados en la inmediatez, la abundante transmisión de datos y el anonimato implican una clara posibilidad de convertirse en un contexto con alto riesgo en la comisión de un gran número de delitos; un grupo social especialmente proclive a sufrir no sólo el delito de grooming, sino cualquier otro cometido a distancia, es de losjóvenes y en especial los menores de edad. Ello no sólo por su propia vulnerabilidad mental y psíquica, sino también porque ellos son los que más frecuentemente participan en la utilización de internet y el ciberespacio.

Se pretende así evitar el ataque y acceso directo de los llamados “depredadores sexuales”, que de nuevo a través del mundo telemático pueden contactar fácilmente con los menores a través de las redes sociales, aunque también por medio de foros, chats, o programas IRC, que además en los últimos tiempos frecuentemente incluyen la posibilidad de llamadas o conversaciones en tiempo real [3].

II. El bien jurídico protegido por el delito

Ya se ha mencionado que el legislador español ha tipificado penalmente la variante más dañina delgrooming, cual es el acercamiento al menor destinado a un encuentro directo con el menor en la realidad. En lo que respecta al bien jurídico protegido, en principio este tipo penal se enmarca en el Título VIII del Libro II, de los “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, y más concretamente en elCapítulo II, introducido en el Código Penal con la misma reforma legislativa y titulado “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”. Se busca con este nuevo Capítulo proteger la libertad sexual del menor, así como su bienestar psicológico y el libre desarrollo de su sexualidad; así se corrobora en la Exposición de Motivos de la Ley 5/2010, de 22 de junio, cuando se menciona y hace notar lo dañino de estas conductas, dado que “…mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor”  [4]. Es así la libertad sexual de los menores de esta corta edad en proceso y formación lo que en principio parece proteger el legislador, ello en el marco de las nuevas tecnologías de la comunicación e información, en constante y rápida evolución y cada vez con más posibilidades de incluir peligrosas comunicaciones a través de voz, texto e imagen.

Efectivamente el origen político criminal de la inclusión de este precepto en el Código Penal radica por un lado en aumentar la protección a las potenciales y más desprotegidas víctimas del delito de child grooming y, de otra, la obligación de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del consejo de Europa, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, como también explica la Exposición de Motivos [5]. Como se observa en el contenido del artículo 183 bis, únicamente se penaliza la conducta típica si el sujeto pasivo del delito es un menor de 13 años; en este sentido se han vertido las primeras críticas doctrinales en cuanto a la introducción y el sentido del precepto, en tanto que en primer lugar el legislador debía de haberse preguntado si verdaderamente existe una realidad de menores de 13 años que entablan supuestas relaciones deamistad con desconocidos adultos a través de internet –u otras tecnologías— y aceptan prácticamente a ciegas un encuentro con ellos. De esta forma y como señala RAMOS VAZQUEZ, “la cuestión es, pues, si elartículo 183 bis se ha introducido como respuesta a un problema real de la sociedad o a un problema que está más bien en la imaginación de los ciudadanos”[6].

Efectivamente se ha argumentado que con este precepto se llegan a establecer penas de prisión en un marco donde cuestionablemente se puede defender la lesión o riesgo de bienes jurídicos de menores de trece años en la práctica, y responde sobre todo al deseo de demostrar una estricta lucha contra los depredadores sexuales o pedófilos (casi en la actualidad convertidos en iconos mediáticos por la prensa), ahora en el ámbito de las nuevas tecnologías; ello razonablemente conllevaría el reprobable uso del derecho penal simbólico, e incluso de autor [7]. Ciertamente si lo que se pretende con la introducción del artículo 183 bis en nuestro texto penal básico es proteger al menor y la falta de defensa frente a las influencias negativas de acosadores, o la poca madurez en su personalidad (esto es, la inferioridad ante el adulto pernicioso), todo ello se hubiera podido igualmente brindar a todos los menores de edad, es decir, fijar la edad de protección en los 18 años. Ello aumentaría evidentemente el rango de protección normativo y cumpliría más auténticamente el sentido de la norma [8].

La explicación al precepto es más razonable si se entiende que el bien jurídico protegido por el delito del artículo 183 bis CP se centra, técnicamente, en la indemnidad del menor de trece años, aun sin criterio ni madurez para percatarse o poder defenderse del acercamiento deshonesto, y más aún, incapaz legalmente para mantener relaciones sexuales. No se pretende alcanzar así el objetivo de asegurar la libertad de decidir en la esfera sexual (como sucede por ejemplo con el acoso sexual, o las mismas agresiones sexuales o abuso), sino la mencionada indemnidad del menor de trece años —a través ahora de la utilización del medio telemático como vía de acceso—; todo ello en consonancia con los preceptos de referencia del mismo título, que reconocen los trece años como edad mínima para que la actividad sexual con el menor no sea considerada delictiva (arts. 182.1, 183.1, 187.2 y 188.3 CP). Es probablemente por ello que el legislador ha decidido no incluir también como sujetos pasivos del delito a los incapaces —junto a los menores—, como suele suceder en nuestro ordenamiento penal en los delitos de protección, y especialmente en los delitos contra la libertad sexual [9]. Bajo esta óptica no procedería centrar el debate doctrinal, por tanto, en sí este precepto es o no una manifestación de una regulación legal nacida del moral panic, o de un fin promocional del legislador en torno a una campaña proteccionista de la sexualidad de los menores, y represora de los pedófilos en el marco de las nuevas tecnologías.

Igualmente el Estado español se había vinculado a través de la Convención Europea para la protección de los niños de 2007 a tipificar las conductas de grooming telemático [10], cuando la víctima sea un menor de edad sin capacidad legal para mantener relaciones sexuales. Efectivamente, elartículo 23 de la mencionada Convención obliga a nuestro país (al igual que a los otros Estados parte) a tipificar penalmente y de manera expresa “la comunicación llevada a cabo por adultos a través de medios de comunicación/información, siempre que dicha comunicación consista en la proposición a un menor que no haya alcanzado la edad de consentimiento de relaciones sexuales según la normativa vigente en cada ordenamiento, a tener un encuentro, exista la finalidad de cometer algún acto constitutivo de agresión o abuso sexual o producción de pornografía infantil y la propuesta haya ido seguida de actos materialmente conducentes a conseguir dicho encuentro”.

En cualquier caso, la elección de la edad de trece años en este contexto —aunque sea cierto que es en la que se encuentra la indemnidad sexual en el ordenamiento español y acoge los postulados de la Convención— puede no ser la más adecuada. En primer lugar, procede decir que, a nivel criminológico, no son los menores de 13 años el principal grupo de riesgo en este delito, sino las mujeres cuya edad se comprende entre los 14 y 18 años, de manera que los pederastas que realizaran estas conductas con, por ejemplo, una menor de catorce años, no serían penalmente condenables, al menos en virtud de este precepto [11]. Además, surgen elevadas posibilidades de prosperar en juicio la alegación del error en la condición de la víctima por parte del autor, esto es, desconocer que tenía menos de 13 años alegando, por ejemplo, que no se podía imaginar que una menor de esa edad navegase sola por internet. Ello provocaría los consiguientes errores de tipo y la exculpación de los pedófilos acusados a través de este tipo; dicho supuesto es menos probable si la edad límite se coloca en la mayoría de edad.

La mayoría de edad como límite se planteaba originalmente para este delito en la enmienda legislativa del Grupo Popular (que fue el origen del artículo 183 bis CP) que situaba la culpabilidad de la conducta típica dirigida a toda víctima menor, esto es, hasta los dieciocho años. Es curioso que fue la enmienda de este grupo parlamentario la que propició la tipificación del delito en nuestro Código Penal, no diseñada en la reforma original, aunque posteriormente el legislador restringió el alcance de la misma (de los dieciocho años a los trece como edad mínima perseguible para el acosador) en consonancia con lo preceptuado en la Convención Europea de 2007 [12]. Después de otra enmienda transaccional, se modificó nuevamente el alcance del precepto y se introdujeron otras variaciones sobre la conducta típica, dando lugar al vigente texto del artículo 183 bis CP.

III. Valoración crítica del artículo 183 bis del Código Penal

Si bien es cierto que nuestro ordenamiento penal (así como la política criminal española) tiende en los últimos tiempos a sentir la necesidad de incriminar específicas formas de acoso, así como de plantear cada vez mayor penalidad dirigida a la explotación de los menores con fines sexuales, tal vez la racionalidad de este delito se justificaría más si la conducta típica y espíritu del precepto se hubieran orientado en un sentido más práctico, es decir, penalizar los mismos tipos penales que atentan contra lalibertad sexual (arts. 179 a 183, y 189 CP) cuando se cometan a través del recurso a las nuevas tecnologías de comunicación —y no sólo contra los menores indemnes—, debido a la gran expansión de estas tecnología en los últimos tiempos, así como la facilidad de movimientos y el anonimato que permiten al pedófilo.

Seguramente la intención legislativa, tomando conciencia de la difícil existencia de casos de grooming en la práctica relativos a menores de trece años, debería haber sido evitar la existencia de un vacío de punibilidad general en este ámbito del que puedan aprovecharse pedófilos, pederastas o acosadores que actuasen la red [13]. Ello permitiría igualmente una salvaguarda de la tranquilidad psíquica del menor, perturbada por la actitud acechante del acosador que le provoca el verse vigilado, así como el sufrimiento psíquico de sentirse como un objeto para la satisfacción sexual de otro. Seguramente esta orientación sí se acercase a una protección efectiva y acorde con el principio de lesividad, y no el resultado final que ha supuesto el texto del artículo 183 bis CP, más próximo a combatir una parafilia o proteger genéricamente la moral sexual [14].

Se coloca por tanto el artículo 183 bis del Código Penal como un precepto cercano a la barrera de la intervención mínima; ello no porque la indemnidad del menor no sea un bien jurídico incuestionable y los pedófilos operen en la red, sino por la discutible existencia o urgencia en la protección penal de tales conductas lesivas (al menos tal y como las recoge la conducta típica), su limitado alcance y su escasa aplicabilidad en la práctica. Probablemente regresamos de nuevo en esta sede a la tradicional cuestión de elegir entre la represión penal o la prevención y erradicación del delito por otros medios. Casi con seguridad en este supuesto, una prevención primaria destinada a los más jóvenes y basada en laeducación familiar y escolar, así como una potenciación de la seguridad en el control de acceso a los medios informáticos (ya fuera a través de impedimentos técnicos o con un adecuado control paterno) evitaría el recurso a penalizar la conducta y los peligros a los que se refiere el tipo.

Nos encontramos así con un precepto a priori extraño a nuestro Código Penal (como posiblemente lo es todo el Capítulo II bis del Título VIII del mismo Libro) y con mejorable técnica legislativa. Seguramente debió haberse establecido como sujeto protegido por el delito a todo menor de dieciocho años, pues así se ampliaba el marco de protección y aún se respetaba el contenido de la Convención Europea de 2007. Además se hubiera debido incluir en el marco de protección del tipo penal a los incapaces,siguiendo nuestra tradición jurídica y el espíritu general del Título VIII, no limitándose sólo el legislador a cumplir con la obligación emanada de la mencionada Convención [15].

Nota bibliográfica

CUGAT MAURI, “La nueva modalidad incriminadora del llamado child grooming o ciber acoso”, en ÁLVAREZ GARCÍA-GONZÁLEZ CUSSAC [Dirs.], Comentarios a la reformapenal de 2010, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

DÍAZ Y GARCIA CONLLEDO, “Delitos contra la libertad sexual: ¿libertad sexual o moral sexual?”, en MIR PUIG, CORCOY BIDASOLO y GOMEZ MARTIN [Dirs.], Nuevas tendencias en política criminal, Ed. B deF, Buenos Aires, 2006.

GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, “Algunas consideraciones sobre el nuevo delito de grooming”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, num. 842 – 2012.

MAGRO SERVET, “El grooming o ciberacoso infantil: el nuevo artículo 183 bis del Código penal”, en Diario La Ley, num. 9530, de 20 de octubre de 2010.

MORILLAS FERNÁNDEZ, Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografía infantil (Especial consideración de las modalidades comisivas relacionadas con Internet), Ed. Dykinson S.L., Madrid, 2005.

ORTS BERENGUER, “Ciber acoso”, en AAVV, Derecho penal.Parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

RAMOS VÁZQUEZ, “El llamado delito de child grooming: consideraciones acerca del nuevo artículo 183 bis del Código penal”, en XXXII Jornadas de Estudio de la abogacía: el nuevo Código penal, Dirección del Servicio jurídico del Estado, Madrid, 2011.